Il Collegio di Garanzia ha pubblicato le motivazioni della sentenza pronunciata lo scorso 22 dicembre con cui veniva annullato il provvedimento della Corte Sportiva d’Appello. Il documento contiene anche un riepilogo dei gradi precedenti e delle ragioni del ricorso del Napoli, quindi viene esposto il ragionamento logico-giuridico che ha condotto alla decisione di annullamento senza rinvio, riportato di seguito per intero.
Sia il Giudice Sportivo che la Corte Sportiva d’Appello Nazionale (di seguito: CSA) individuano l’ipotesi di forza maggiore, ex art. 55 NOIF FIGC, nell’”impossibilità della prestazione” per il c.d. factum principis quando sopraggiungano provvedimenti di legge o di carattere amministrativo emessi dalle competenti autorità governative o territoriali che, per tutelare l’interesse pubblico a cui sono preposte, impongono prescrizioni comportamentali o divieti che rendono impossibile la prestazione dell’obbligato indipendentemente dalla sua volontà.
Il Collegio condivide questa motivazione. Dalla quale, tuttavia, i giudici endofederali, con diversità di motivazione e accenti, fanno discendere conseguenze, invece, non condivise da questo Collegio. Sempre secondo i giudici endofederali, mentre, dunque, i primi “segnali” che giungevano dalle Autorità (vale a dire le comunicazioni delle AASSLL del 2 e del 3 ottobre 2020, ndr) apparivano obiettivamente non ostativi all’applicazione del Protocollo e dunque all’effettuazione della trasferta, pur con tutte le precauzioni e misure cautelative del Protocollo stesso, solo successivamente, ed in particolare con i chiarimenti da ultimo forniti dalla ASL NA2 il giorno 4 ottobre 2020 alle ore 14.13 il quadro diveniva all’evidenza difficilmente compatibile con la trasferta a Torino, e l’“ordine dell’Autorità” assumeva valenza incidente e connotati prescrittivi chiari; quando però, ai fini della valutazione della forza maggiore ex art. 55 NOIF, la “prestazione” sportiva da parte della Soc. Napoli (che fin dalla sera precedente aveva proceduto a disdire il viaggio aereo programmato con apposito charter) era nel frattempo oggettivamente divenuta di suo impossibile, anche sotto il profilo logistico-organizzativo, avendovi da tempo la Società rinunciato ed essendo ormai giunti in prossimità dell’orario della gara.
Deve, in definitiva, affermarsi il principio che non si può far valere una causa esterna oggettiva di impossibilità della prestazione, quale è appunto la forza maggiore, nel caso declinata come ordine dell’autorità, quando la prestazione sia stata da tempo unilateralmente rinunziata (non conformemente, peraltro, alle indicazioni dell’Ente organizzatore) e sia divenuta ormai nei fatti impossibile, atteso che in tal caso la sopravvenuta via esterna diviene in concreto irrilevante. Ne discende, da questo incedere, che l’impossibilità della prestazione non sarebbe derivata da un caso di forza maggiore, ma sarebbe stata causata dalla stessa SSC Napoli, che avrebbe disdettato il volo aereo.
La CSA, poi, seguendo questo itinerario tracciato dal Giudice Sportivo, non scorge soltanto una impossibilita sopravvenuta imputabile alla SSC Napoli, ma individua, prima dell’impossibilità, una scelta volontaria, se non addirittura preordinata, della Società, ricorrendo alla figura della c.d. “actio libera in causa”, «che costituisce, come noto, una deroga al principio generale secondo il quale la punibilità per la commissione di un reato necessita della capacità di intendere e di volere dell’autore al momento del fatto; eccezione, quest’ultima, che trova giustificazione, secondo la migliore dottrina, nel c.d. “dolo di preordinazione”; ed, infatti, anche se, al momento della realizzazione del reato, difetta, nel soggetto agente, la capacità di intendere e di volere, non può sottovalutarsi che è stato egli stesso a creare la predetta condizione, non soltanto dandovi vita volontariamente, ma anche orientando il proprio programma volitivo al precipuo scopo di commettere il reato o prepararsi una scusa».
Secondo la Corte, pertanto, la società ricorrente, nei giorni precedenti la gara, avrebbe «orientato la propria condotta al precipuo scopo di non disputare il predetto incontro, o, comunque, di precostituirsi una scusa per non disputarlo». Le motivazioni appena indicate non possono essere condivise.
Quanto all’applicazione dell’art. 55 NOIF, va sottolineato che ricorre una ipotesi di impossibilità della prestazione quando il soggetto tenuto alla medesima non può eseguirla per una causa sopravvenuta a lui non imputabile. Ebbene, entrambi i giudici endofederali non negano che sia intervenuto un fatto (cd. factum principis), che ha reso impossibile la prestazione, ma ritengono, con diversi accenti, che la sopravvenuta impossibilità sia imputabile alla SSC Napoli; colposamente il Giudice sportivo, dolosamente quello di appello. Della fattispecie dell’impossibilità sopravvenuta, che esclude la responsabilità dell’agente, non mancherebbe, di conseguenza, il fatto sopravvenuto, ma la causa del medesimo; nel caso del Giudice Sportivo imputabile alla SSC Napoli a titolo di colpa; a titolo di dolo, per averla preordinata, da parte della CSA.
In entrambe le ricostruzioni, che portano ad escludere l’applicabilità dell’ipotesi dell’impossibilità sopravvenuta, il fatto che legittima la conclusione di entrambi i giudici endofederali è sempre il medesimo: la nota del 4 ottobre 2020, ore 14.13 della ASL Napoli 2 Nord. Non è un caso che la Corte di Appello affermi che «il soggetto che si sia posto, volontariamente e preordinatamente, nelle condizioni di non fare una cosa, non può, poi, invocare, a propria scusante, la sopravvenienza di una causa successiva, peraltro per nulla autonoma rispetto alla condotta posta in essere dalla Società ricorrente (la nota del 4 ottobre 2020, ore 14,13 della ASL Napoli 2 Nord costituisce, infatti, la risposta all’ennesima richiesta di chiarimenti della Società ricorrente) che non gli ha consentito di fare quella cosa».
Ebbene, la valutazione dei giudici endofederali non tiene conto, in generale, del sistema disegnato dal legislatore emergenziale e, in particolare, del criterio di gerarchia delle fonti. Ad una più attenta riflessione, infatti, emerge che, quando i fatti sono accaduti, ratione temporis trovava applicazione la Circolare del Ministero della Salute n. 21463 del 18 giugno 2020, avente ad oggetto «Modalità attuative della quarantena per i contatti stretti dei casi COVID-19», in ragione anche del rinvio effettuato dal Protocollo FIGC del 28 settembre 2020 (vigente all’epoca dei fatti di causa).
Ne deriva che la fonte normativa che disciplina il caso esaminato è la richiamata Circolare del Ministero della Salute. La quale ultima prevede, al settimo comma, che Il Dipartimento di prevenzione può prevedere che, alla luce del citato parere del 12 giugno 2020 n. 88 del Comitato tecnico scientifico nominato con ordinanza del Capo Dipartimento della Protezione Civile n. 630 del 3 febbraio 2020, alla quarantena dei contatti stretti possa far seguito, per tutto il “gruppo squadra”, l’esecuzione del test, con oneri a carico delle società sportive, per la ricerca dell’RNA virale, il giorno della gara programmata, successiva all’accertamento del caso confermato di soggetto Covid-19 positivo, in modo da ottenere i risultati dell’ultimo tampone entro 4 ore e consentire l’accesso allo stadio e la disputa della gara solo ai soggetti risultati negativi al test molecolare.
Come è dato osservare, la norma prevede una facoltà, concessa al Dipartimento di prevenzione, non un obbligo. Tale facoltà non è stata esercitata dal richiamato Dipartimento; anzi, quest’ultimo ha agito in modo del tutto opposto, esercitando la diversa prerogativa riconosciuta dalla legge. La quale, attraverso la Circolare richiamata, in specie al comma 6, prevede:
In particolare, l’operatore di sanità pubblica del Dipartimento di Prevenzione territorialmente competente:
– provvede, nei confronti dei contatti stretti, alla prescrizione della quarantena per 14 giorni successivi all’ultima esposizione, e informa il Medico di Medicina Generale o il Pediatra di Libera Scelta da cui il contatto è assistito anche ai fini dell’eventuale certificazione INPS (circolare INPS HERMES 25 febbraio 2020 0000716 del 25 febbraio 2020). In caso di necessità di certificazione ai fini INPS per l’assenza dal lavoro, procede a rilasciare una dichiarazione indirizzata all’INPS, al datore di lavoro e al medico di medicina generale o al pediatra di libera scelta in cui si dichiara che per motivi di sanità pubblica il contatto è stato posto in quarantena precauzionale, specificandone la data di inizio e fine;
– per quanto riguarda l’attività agonistica di squadra professionista, nel caso in cui risulti positivo un giocatore ne dispone l’isolamento ed applica la quarantena dei componenti del gruppo squadra che hanno avuto contatti stretti con un caso confermato.
Il Dipartimento di prevenzione ha applicato questa norma; avrebbe potuto in alternativa applicare il comma 7, ma non lo ha fatto. Ne deriva che il factum principis, – cioè un provvedimento di legge o di carattere amministrativo emesso dalle competenti autorità che, per tutelare l’interesse pubblico a cui sono preposte, impongono prescrizioni comportamentali o divieti che rendono impossibile la prestazione dell’obbligato indipendentemente dalla sua volontà – non può essere ravvisato nella nota del 4 ottobre 2020, ore 14.13 della ASL Napoli 2 Nord, ma va, invece, individuato nelle due note del 3 ottobre 2020, ore 16.53 (con la quale la ASL Napoli 1, ricevuti i dati dall’indagine epidemiologica, provvedeva a formalizzare l’indicazione dei contatti stretti relativi al caso accertato di infezione Sars – Covid, ricordando la necessità dell’isolamento domiciliare degli stessi) e nella nota del 3 ottobre 2020, n. 14450, delle 16.03 della ASL Napoli 2 (che chiariva la necessità di isolamento fiduciario domiciliare per 14 giorni). Le due richiamate note integrano del tutto i requisiti richiesti dal comma 6 della Circolare 18 giugno 2020 e rappresentano, pertanto, gli atti oggettivamente impeditivi dell’attività cui sarebbe stata tenuta la SSC Napoli in applicazione della normativa federale.
Quegli atti rappresentano il c.d. factum principis, che ha impedito la prestazione della SSC Napoli, sia perché entrambi sono atti amministrativi di fonte superiore rispetto alle norme federali, che cedono di fronte ai medesimi, sia perché applicativi di una Circolare emergenziale del Ministero della Sanità, sia perché coerenti proprio con il procedimento previsto dal comma 6 della richiamata Circolare.
Se, dunque, il factum principis, che le stesse decisioni endofederali non negano, va individuato nelle due richiamate Note del Dipartimento di prevenzione, ne deriva che la condotta attesa dalla SSC Napoli è divenuta impossibile per effetto dei richiamati provvedimenti, che escludono, peraltro, considerato il pieno rispetto della normativa vigente, una responsabilità di quest’ultima società. Responsabilità che, di certo, non può essere individuata, come invece concludono le decisioni endofederali, nella richiesta di chiarimenti circa la condotta da tenere. Infatti, sotto questo profilo, la SSC Napoli ha applicato il Protocollo FIGC vigente all’epoca dei fatti di causa, che rimanda, con riferimento alla procedura da osservare in caso sia accertata la positività al COVID19 di un calciatore, alla citata Circolare del Ministero della Salute del 18 giugno 2020 e, dunque, all’esclusiva competenza della ASL territorialmente competente; la quale in presenza di un caso positivo, fornisce informazioni e indicazioni chiare, anche per iscritto, sulle misure precauzionali da attuare ed eventuale documentazione informativa generale sull’infezione da SARS-CoV-2, comprese le modalità di trasmissione, gli interventi di profilassi necessari (sorveglianza attiva, quarantena, ecc.), le istruzioni sulle misure da attuare in caso di comparsa di sintomatologia e la descrizione dei possibili sintomi clinici.
Ne discende che la richiesta di informazioni e chiarimenti, lungi dall’essere un atto preordinato a precostituire un elemento per non adempiere all’obbligo rimesso, è invece la diretta applicazione della richiamata Circolare, che è l’atto normativo gerarchicamente superiore, rispetto al quale cedono tutte le norme federali incompatibili con il medesimo. Ne discende, ancora, non solo l’assenza di mala fede da parte della SSC Napoli, che ha agito in piena coerenza con quanto previsto dalla normativa vigente, ma anche la infondatezza della tesi, sostenuta dalla CSA, del c.d. dolo da preordinazione, proprio per l’assoluto rispetto del Protocollo da parte della Società e della sussistenza di un provvedimento, che è il factum principis, e che ha reso impossibile una condotta diversa. Ne deriva ancora che le ulteriori considerazioni della CSA sul nuovo Protocollo FIGC del 30 ottobre 2020, che ha reso “obbligatoria” anziché “facoltativa” la deroga della trasferta in bolla, prevedendo l’effettuazione dei tamponi il giorno della partita per il gruppo squadra, non possono assumere alcun rilievo anche perché inapplicabili in quanto successivo agli eventi. Tutto concorre, in definitiva, all’annullamento del provvedimento impugnato.
A cura di Antonio Pisciotta